הערות היסטוריות על חוקים

לאחרונה (יולי 2018) צפה מחלוקת עזה בציבור הישראלי בנושא "חוק הלאום".  מבלי להעיר שום דבר על ההיבטים החוקיים, שכן אינני משפטן, אני רוצה להוסיף לדיון פרספקטיבה היסטורית, על חוקות והפרשנות שלהן.  חוקי היסוד של מדינת ישראל הם חוקה בפועל (משפטנים – להתאפק), ולכן מעניין לשאול, האם זה באמת משנה מה כתוב בחוק יסוד לכאורה תמים, והאם באמת חשובה כל מילה וכל אות, והאם באמת חשוב מה אין בחוק? לצורך העניין, מעניין לבחון דוגמא היסטורית מרתקת, ואני מתכוון לתיקונים לחוקה האמריקאית בעקבות מלחמת האזרחים האמריקאית – התיקונים ה-13, ה-14 וה-15.  כל מה שאכתוב פה, יהיה קרוב לודאי מוכר למי שלמד היסטוריה אמריקאית, אבל אני מניח שיהיה חדש לרוב קוראי הישראלים, שלמדו על מלחמת האזרחים האמריקאית, ואין להם בדרך כלל ידע עמוק על מה שקרה מיד אחריה.

עם סיום המלחמה, ולאחר רצח הנשיא לינקולן, הושבע סגן הנשיא אנדרו ג'ונסון לנשיאות.  הוא היה דרומי במוצאו, והיה מתומכי האיחוד וממתנגדי הפרישה של מדינות הדרום.  רבים כיום מדרגים אותו כאחד מהנשיאים הגרועים בהיסטוריה האמריקאית.  במתח שבין איחוי האומה האמריקאית, לרצון לבטל את העבדות, שהייתה הסיבה למלחמה, הוא בחר באיחוי.  הוא דרש ממדינות הדרום דרישות צנועות בלבד כדי לקבלן חזרה לאיחוד – בעיקר שיקבלו בבית הנבחרים של כל מדינה את התיקון ה-13 לחוקה (שנוסח והתקבל תוך כדי המלחמה).

התיקון ה-13 לחוקה אומר משהו כזה (תרגום חופשי, מומלץ לקרוא בשפת המקור): "לא עבדות ולא שירות שלא מרצון, חוץ מאשר כעונש על הרשעה חוקית בפשע, יתקיימו בארצות הברית או בכל מקום שנתון לשליטתה", ו"לקונגרס תהיה סמכות לאכוף סעיף זה באמצעות חקיקה מתאימה".

נראה תמים, לא?

מדינות הדרום הדרום אישרו ברובן בזריזות את התיקון ה-13, אם כי מיעוטן עשו זאת רק במאה ה-20, ומיסיסיפי רק ב-1995. מיד לאחר מכן החלו לחוקק חוקי black codes, שהפלו את השחורים לרעה בכל תחום, וניסו לחייב שחורים לעבודה תחת "הסכמים" שהיו לא שונים בהרבה מעבדות.  הפעולה הנחושה הזו, שהפכה את הדם שנשפך במלחמה לדם שנשפך לשווא, גרמה להתחזקות הפלג הרדיקלי שבקרב המפלגה הרפובליקנית (מפלגתו של לינקולן, שהתנגדה לעבדות), שהבין שהתיקון לחוקה לא היה מספיק טוב, וגם הבין שאנדרו ג'ונסון הוא חלק מהבעיה ולא חלק מהפיתרון.  למרות שהתיקון ה-13 הוא התיקון הראשון לחוקה שנתן כח מפורש לקונגרס ביישום שלו, בגלל חשש שהמדינות עצמן לא יעשו זאת, ניסוחו לא היה מספיק חזק, כי אם החקיקה של המדינות היא "רק" מפלה ויוצרת אי שיוויון, ולא חקיקה של "עבדות" במובנה המילולי, לא היה בסיס להתערבות של הקונגרס.

חדי עין גם ישימו לב להסתייגות בתיקון שנוגעת לעבודת פרך של אסירים.  זו עוד דוגמה לניסוח אומלל, ולמה שיכול לקרות אחר כך, כשיש מי שרוצה לפרש את החוקה באופן מסוים.  מאז ועד היום, בעיקר במדינות הדרום, חלה עלייה אדירה במספר האנשים שיושבים בכלא.  מרביתם שחורים.  זו גם דרך למנוע מהם להצביע בבחירות, כפי שאסביר בהמשך, אבל לשם כך צריך לספר את סיפורו של התיקון ה-14 לחוקה.

התיקון ה-14 לחוקה, שנוסח במיוחד כדי להתגבר על הפעולה של מדינות הדרום ביישום black codes, הוא ארוך ולא אתרגם אותו במלואו.  התיקון הזה הכיר לראשונה בזכות לאזרחות של כל אדם שנולד בארצות הברית, קבע שאין לפגוע בזכויות של אזרחי ארצות הברית – הזכות לחירות, חיים, לרכוש, לזכות עמידה בבית משפט, וכו'.  מה לא כלול ברשימה? זכות הבחירה.  התיקון גם קבע שמספר הנציגים של כל מדינה בקונגרס יקבע לפי מספר הגברים מעל גיל 21 שכשירים להצביע, ובמידה וממישהו נמנעה הזכות להצביע, הוא יקוזז מסך כל המצביעים, לצורך חישוב מספר הנציגים של אותה מדינה.  כאן המקום להזכיר שעד מלחמת האזרחים האמריקאית, הייתה אוכלוסיית הגברים השחורים מוכפלת בשלוש חמישיות, והמספר הזה היה נחשב לצורך חישוב מספר האלקטורים של כל מדינה.  התיקון ה-14 ניסה לתקן את הנושא הזה.  אלא שהוא השאיר שני חורים נוראים, והכניס לחוקה עוד עוול, שיתואר בהמשך.

החור הראשון – התיקון ה-14 מתייחס במפורש לאפשרות למנוע מאדם להצביע בגלל הרשעה בפשע.  במקרה כזה, הוא אינו מקוזז ממכסת המצביעים לצורך חישוב מספר הנציגים.  התוצאה הנוראית של החור הזה הייתה עלייה אדירה במספר הכלואים בארצות הברית, במיוחד במדינות הדרום, בעיקר של שחורים.  זו דרך חוקית, עד ימינו, למנוע משחורים זכות הצבעה בארצות הברית, והסיבה העיקרית לכך שזו המדינה שמחזיקה במספר הגדול ביותר של אסירים בעולם (כן, יותר מרוסיה ומסין), ובשיעור הגדול ביותר של אזרחים מאחורי סורג ובריח – אפילו ביחס למדינות לא דמוקרטיות.

החור השני – התיקון ה-14 לא התייחס לזכות ההצבעה כאל זכות בסיסית של אזרח אמריקאי, כמו הזכות לחיים, לחירות ולרכוש.  הוא אפשר לכאורה למנוע משחורים את זכות ההצבעה.

העוול של הסעיף הזה – הוא הכניס לחוקה באופן מפורש את האפליה שהייתה מרומזת עד אז, של נשים.  המילה male הופיעה לראשונה בחוקה, ויצרה קרע בין התנועה הפמיניסטית שתמכה עד אז נמרצות בשחרור העבדים השחורים לבין חלק ממנהיגי השחורים.

מדינות הדרום ניצלו את החורים שלעיל עד תומם, ומשום כך נוצר התיקון ה-15 לחוקה, שהגדיר בפשטות שאין לשלול מאזרחים את הזכות להצביע מטעמים של גזע, צבע עור, או סטטוס קודם של עבדות.  נשמע מספיק חד?

לא.  במקום לכתוב במפורש, שאין לשלול מאזרחים את הזכות להצביע משום סיבה שהיא, הוגדר רק שאסור לשלול את זכות ההצבעה מטעמים של גזע.  אבל מה עם טעמים אחרים?  כך נוצרו פרקטיקות דרומיות יצירתיות – הגדרה שאנשים צריכים לעבור בחינה בפני רשם מיוחד, כדי להוכיח שהם מספיק משכילים להצביע, או הגדרה שאנשים צריכים לשלם מס הצבעה, מראש, עוד לפני שיש בחירות.  באופן לא מפתיע הפרקטיקות הללו מנעו מכמעט כל האזרחים השחורים את זכות ההצבעה, במשך 100 השנים הבאות.  כשלמדינות הצפון נמאס להתעסק בזכויות השחורים, יכלו מדינות הדרום גם להגביר את השימוש בטכניקה נוספת למניעת הצבעה של שחורים – אלימות מאורגנת.

התיקונים ה-14 וה-15 היו יכולים למנוע את זה – היו יכולים להגדיר שאין לשלול את זכות ההצבעה של אף אדם משום סיבה שהיא, ושמספר האלקטורים של כל מדינה יקבע לפי מספר האנשים שמצביעים בה בפועל, במקום מספר הגברים שחיים בה ויש להם באופן תיאורטי זכות הצבעה.  ההזדמנות הזו הוחמצה.

כסיפור צדדי, הפמיניסטיות ראו באימוץ התיקון ה-15 בגידה בהן.  מכאן ואילך מאבקן להשגת זכויות הצבעה יתעלם מסוגיות של זכויות השחורים, וכשהן ישיגו את זכות ההצבעה בתיקון ה-19 אחרי מלחמת העולם הראשונה, הן ישיגו אותה בתיקון שינוסח כמו התיקון ה-15, בצורה שתאפשר להמשיך להפלות את השחורים (והשחורות).

אם הגעתם בקריאה עד כאן, וחשבתם שהניסוח הלא זהיר והמטופש של התיקונים הללו מיצה את עצמו, נכונה לכם עוד הפתעה קטנה.  בשנת 2010, החליט בית המשפט העליון האמריקאי החלטה תקדימית חשובה במשפט Citizens United v. FEC, ברוב של 5-4 שלפיה התיקון הראשון לחוקה, שמקנה חופש דיבור, מונע אפשרות להגביל את סכומי התרומה לקמפיינים פוליטיים, ושהזכות הזו מוקנה לכל person, וזה כולל תאגידים.  מכאן ואילך, יכולים תאגידים בארצות הברית להשקיע כמה שהם רוצים במימון קמפיינים של בחירות.  ההחלטה הזו התבססה בין השאר על פרשנות יצירתית וניסוח קצת מרושל של התיקון ה-14 לחוקה, שהשתמש במונח person.  השופטים קבעו שגם תאגידים הם persons, ומכאן שיש להם זכויות.  ההשלכות של הההחלטה הזו הן מרחיקות לכת, ויתכן שהן אחת מהסיבות לעלייתו לנשיאות של הנשיא טראמפ (יש כאלה שחושבים שהוא נשיא טוב, ויתכן שזה מה שההיסטוריה תקבע, אבל זה עניין לפוסט אחר).  יש גם כאלה שחוזים את התדרדרות המשטר הדמוקרטי של ארצות הברית בעקבות התקדים.

בחזרה לישראל, חוק הלאום נועד לשמש כמשענת לבית המשפט העליון הישראלי, אחרי שהרכבו יקבע בהתאם לרצון הבוחר, כדי שזה יוכל להחליט שלגיטימי בישראל להגדיר ישוב ליהודים בלבד או לערבים בלבד.  כידוע, הפרקטיקה הזו קיימת מאז קום המדינה, אך לא היה לה בסיס חוקי.  גם בישראל יש "קונצים" דומים לאלה שהפעילו מדינות הדרום – ועדות קבלה בישובים, העדפת "יוצאי צבא", הקצאת קרקעות על ידי גופים "לא ממשלתיים" וכו'.  מטרת החוק היא לאפשר את האפליה הזו בלי קונצים.  האנשים שתמכו בחוק, עשו זאת לא מרשעות ומרצון להפלות ערבים, אלא בעיקר משום שהם חושבים שבכך הם מגינים על הלאום היהודי, ועל ההחזקה שלו במדינת ישראל.  הם הביעו חששות שאפילו חוק השבות עלול להיפסל על ידי בית המשפט העליון, בהעדר חוק הלאום, על בסיס חוק יסוד כבוד האדום וחירותו.

הבעיה העיקרית היא שלחוקי יסוד יש חיים משלהם, וחוק היסוד החדש שנחקק אכן מאפשר, בהינתן השופטים המתאימים, להכשיר אפליה מסוגים שונים, ובהם כאלה שאין בהם שום אינטרס לאומי באמת (למען הסר ספק, אני חושב שאם היו לי שכנים מוסלמים, לא היה קורה שום נזק לציונות ולעם היהודי, ואפילו אולי הייתה תועלת).  האבק עדיין לא שקע, ומוקדם עדיין לקבוע מה תהיה התוצאה, אבל החשש, בהסתמך על תקדימים אחרים בהיסטוריה, הוא מוצדק.